A presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região derrubou a liminar que impedia o reajuste de até 27% nas contas de energia em Rondônia. A decisão ocorreu na ação ingressada pelo MPF, MP, Conselho Estadual de Defesa do Consumidor e Defensoria Pública.
Em 20 de dezembro a juíza da 1ª Vara Federal de Rondônia, Grace Anny de Souza Monteiro, determinou, em liminar, a suspensão imediata do reajuste tarifário da energia elétrica em Rondônia.
A decisão foi resultado de uma ação civil pública movida pelas procuradorias do Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Estado de Rondônia (MP-RO), Defensoria Pública do Estado de Rondônia (DPE-RO) e o Conselho Estadual de Defesa do Consumidor, que chegou a estabelecer um prazo de 72h para que a empresa se manifestasse.
A Energisa se pronunciou antes da decisão da juíza federal e ressaltou que o reajuste não violava nenhuma lei. A empresa também associou o reajuste à geração de energia elétrica que teria ficado mais cara nos últimos meses.
O aumento da energia elétrica anunciado pelo grupo Energisa estava em vigor desde o último dia 13 de dezembro, após ter sido aprovado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). O reajuste para o consumidor aumentou 24,75% em residências e 27,12% na energia de alta-tensão.
Sobre isso, a juíza destacou que não houve audiência pública por parte da empresa para que fosse justificado o aumento para os consumidores e ressaltou que no contrato de concessão, a distribuidora reconhecia que as tarifas, até então adotadas, eram adequadas para a prestação do serviço e que um eventual reajuste tarifário deveria ocorrer após o prazo mínimo de um ano, a contar de 13 de dezembro de 2018.
Na decisão, a juíza federal ainda estipulou multa diária de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento da ordem e estendeu a decisão de suspensão à Aneel, responsável por aprovar o aumento tarifário.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª- REGIÃO
Gab. Presidência
Processo nº 1000242-10.2019.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1004647-
45.2018.4.01.4100
SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (144)
AUTOR: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
RÉU: JUIZO FEDERAL DA 1A VARA - RO
DESPACHO
Vistos, etc.
Trata-se de pedido formulado pela Agência Nacional de Energia
Elétrica, para suspensão dos efeitos de medida liminar concedida pelo Juízo
Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Rondônia nos autos da
ação civil pública nº. 1004647-45.2018.4.01. 4100, proposta Pelo Conselho
Estadual de Defesa do Consumidor, pela Defensoria Pública do Estado de
Rondônia, pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Estado
de Rondônia. A deliberação cujos efeitos se visa a suspender tem os seguintes
termos:
“ Cuida-se de Ação Civil Pública, com pedido de liminar,
ajuizada pelo CONSELHO ESTADUAL DE DEFESA DO
CONSUMIDOR- CONDECON, pela DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE RONDÔNIA, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE RONDÔNIA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA - ANEEL e da ENERGISA/Centrais Elétricas de
Rondônia- CERON, objetivando [I] a revogação do reajuste
aplicado pela ANEEL à tarifa de energia elétrica incidente sobre os
consumidores do Estado de Rondônia ou, subsidiariamente, a
fixação do limite de 4,03%, correspondente ao IPCA do período,
para o reajuste anual da tarifa do Estado de Rondônia; [2] a
condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de
indenização. não inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais), por danos morais coletivos, com fundamento no artigo 95 do
Código de Defesa do Consumidor, a ser revertido ao Fundo
Estadual de Defesa do Consumidor; [3] a condenação das rés,
solidariamente, ao pagamento de indenização, não inferior a R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais), pelos danos sociais,
confome fundamentos em tópico específico, a ser revertido ao
Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; [4] a declaração da
caducidade do contrato de concessão do serviço público,
determinando ao poder concedente, na pessoa da ANEEL, que
proceda, no prazo de 06 (seis) meses, nova licitação para
concessão e [5] a condenação das rés à restituição em dobro de
valores eventualmente cobrados indevidamente nas faturas de
energia elétrica e pagos pelos consumidores.
Alegam em síntese que: a) apurou-se no procedimento
investigatório MPE-RO nº 2018001010083064, após ampla
divulgação na imprensa local, a autorização pela ANEEL, em
11.12.2018, de correção nas tarifas dos consumidores de baixa
tensão (residencial e comercial) em 24,75% e de alta tensão
(industrial) em 27,12%, que passaram a viger no dia 13.12.2018; b)
o reajuste teria sido calculado com base nos resultados de deságio
do leilão, variação dos custos de geração e distribuição de energia
elétrica, dividas acumuladas pela empresa e aumento de utilização
de usinas térmicas: c) discussão aberta com a população
mostraram que as arguições das requeridas não têm lastro; d) a
ANEEL informou à população, ainda, que os custos abrangem a
cobrança de 24 (vinte e quatro) meses de risco hidrológico; e) o
acúmulo de dívidas pela CERON era de conhecimento da licitante
vencedora; f) o índice de reajuste médio não corresponde ao índice
de inflação apurado no período (4%); g) paradoxalmente, o Estado
de Rondônia é responsável pela geração de energia para 40
(quarenta) milhões de brasileiros, absorve todo o impacto
socioambiental negativo da instalação das usinas hidrelétricas do
Rio Madeira, mas apresenta a tarifa de energia mais elevada do
território nacional; h) não foi observado o rito previsto na Lei
Federal n° 9.427/96 e na Resolução nº 247/2007-ANEEL, que
prevê a realização de audiências públicas, ampla participação
popular, da sociedade civil organizada e dos órgãos de proteção e
defesa do consumidor; i) houve a violação dos princípios da boa-fé,
diante da surpresa causada pelo anúncio, realizado a 02 (dois) dias
da vigência do aumento, da transparência na relação de consumo,
frente à ausência de informações adequadas ao consumidor, da
abusividade da conduta de elevação sem justa causa do
preço/variação unilateral do preço, além da péssima qualidade dos
serviços prestados, diante de constantes oscilações, quedas e
apagões; j) seria razoável que eventual reajuste anual da tarifa de
energia elétrica observasse o patamar máximo de 4.03%,
correspondente ao apurado no período de 12 (doze) meses, até
novembro de 2018, do índice de preços ao consumidor amploIPCA e k) é devida a repetição do indébito em dobro em favor dos
consumidores lesados.
Requerem, em sede de medida liminar, que se determine [l]
às requeridas ANEEL e ENERGlSA/CERON que suspendam,
imediatamente, a aplicação do reajuste tarifário para o Estado de
Rondônia a ser repassados aos consumidores, o qual foi objeto da
Resolução Homologatória de 11/12/2018, proferida no Processo
Administrativo nº 48500.004971/2018-5l - ANEEL, retroagindo seus
efeitos a 13/12/2018; [2] subsidiariamente, se determine às Rés a
fixação do percentual de reajuste tarifário para o Estado de
Rondônia no patamar máximo de 4,03%, que corresponde ao
índice de Preços ao Consumidor – Amplo - IPCA, acumulado nos
últimos 12 (doze) meses, devendo ser mantido esse percentual
pelo período de 01 (um) ano, sem aplicação de novos reajustes, no
período, pela concessionária ou agência reguladora; [3] aplicação
de multa diária, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso
de descumprimento, sem prejuízo de outras medidas que se
fizerem necessárias.
lnstigadas a se manifestarem na forma do art. 2° da Lei na
8.437/92, a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICAANEEL (lD nº 26095019) arguiu: i) o reajuste autorizado pela
ANEEL, através da Resolução Homologatória n° 2.496, de
11.12.2018, deu-se dentro dos parâmetros legais e contratuais e
está atrelado ao índice inflacionário, versando a causa
inconformismo injustificado dos autores; ii) o reajuste tarifário anual
em pauta segue o rito da cláusula sétima do contrato de concessão
de distribuição celebrado pela União, por intermédio da ANEEL,
sob a mesma metodologia das demais concessionárias do País,
visando ao equilíbrio econômico-financeiro: iii) a modicidade
tarifária não se confunde ou se limita ao reajuste de tarifas e preços
públicos pelo índice de inflação; iv) não há porque se falar em falta
de transparência ou publicidade, já que todas as informações
pertinentes aos parâmetros estão plenamente disponíveis no site
da ANEEL sobre a deliberação do reajuste da CERON e v) o
reajuste foi deliberado em reunião pública, em que esteve presente
o Presidente do Conselho de Consumidores da CERON,
transmitida ao vivo pela internet no site da ANEEL, cuja
visualização na íntegra está disponível no sitio www.youtube.com,
enquanto a CERON não se manifestou.
É o relatório.
Decido.
De inicio, anoto a inexistência de óbice processual à prolação
da presente decisão sem a manifestação formal da CERON nos
presentes autos. A uma porque a Lei n° 8.437/92 somente impõe a
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito
público, providência atendida pela ANEEL no ID nº 26095018. A
duas porque esta magistrada recebeu 06 (seis) advogados da
CERON e da ENERGISA para tratar do presente feito na data de
hoje, circunstância que atendeu ao contraditório previamente
oportunizado. Finalmente, em
Dito isso, cediço que o provimento antecipatório de urgência
se sujeita à verificação conjunta dos seguintes requisitos: i)
probabilidade do direito; ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo c iii) reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300,
caput e § 3° do Código de Processo Civil).
No caso em exame, verifico a presença dos sobreditos
requisitos.
A pretensão liminar versa sobre a suspensão de reajuste de
tarifas de energia elétrica no Estado de Rondônia ou redução de
eventual correção ao limite de 4,03%, correspondente ao IPCA do
período.
A questão posta em análise reflete tema sujeito à incidência
do Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e de
relevante interesse social, que impõe em casos tais como o
estampado nos autos a inversão do ônus da prova, visto que se
tem em um dos lados da balança a hipossuficiência dos
consumidores rondonienses do serviço essencial de fornecimento
de energia elétrica, na forma do art. 6°, VIII, do CDC.
A Lei n°. 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão
e permissão da prestação de serviços públicos, conceitua como
serviço adequado, "'o que satisfaz: as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, anualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" (art. 6°, § 1º).
A tarifa é o valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado
em reais por unidade de energia elétrica ativa ou da demanda de
potência ativa, base para a definição do preço a ser pago pelo
consumidor e explicitado na fatura de energia elétrica (Art. 2°,
LXXV, da Resolução Normativa ANEEL n° 41412010).
Consta do sítio oficial da ANEEL [I] que, considerando a
variação de custos associados à prestação do serviço, os motivos
oficiais do incremento da tarifa aprovado no dia 11.12.2018 buscam
a compensação dos valores de compra de energia não
considerados no valor médio concedido na tarifa (CVA
Energia) definida no último processo tarifário, dentre os quais a
cobertura de 24 (vinte e quatro) meses de risco hidrológico e a
cobertura de encargos setoriais (custos não gerenciáveis
suportados pelas concessionárias e repassados na tarifa), sendo
que a política de reajustes da última década está abaixo dos
índices da inflação IGP-M e IPCA no mesmo período.
A princípio, o reajuste tarifário anual da energia paga pelo
consumidor segue a fórmula prevista no contrato de concessão,
sendo seu objetivo principal o restabelecimento do poder de
compra da concessionária.
São tomados no cálculo do reajuste os custos da Parcela A,
relativos à compra de energia pela distribuidora para atendimento
de seu mercado e transmissão dessa energia até a área da
distribuidora e os encargos setoriais, da Parcela B, sob gestão da
distribuidora, como custos operacionais e de investimento, sendo a
correção regida pelos índices da inflação constantes do contrato de
concessão (IGP-M ou IPCA), deduzido o Fator X, concernente à
estimativa de ganhos de produtividade capturados para o cálculo
da modicidade tarifária.
Os encargos setoriais abrangem: i) conta de desenvolvimento
energético - CDE; ii) programa de incentivo à fontes alternativas de
energia elétrica- PROINFA; iii) compensação financeira pela
utilização de recursos hídricos- CFURH; iv) encargos de serviços
do sistema- ESS e de energia de reserva - EER; v) taxa de
fiscalização dos serviços de energia elétrica - TFSEE; vi) pesquisa
e desenvolvimento - P&D e programa de eficiência energética- PEE
e vii) contribuição ao operador nacional do sistema - ONS.
Traçados esses parâmetros gerais, tenho que o processo e a
decisão da ANEEL de aplicação do reajuste tarifário ressentem-se
de nulidades.
A Lei n° 9.427/96, em seu art. 4°, § 3°, fixa que "'o processo
decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos
do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será
precedido de audiência pública convocada pela ANEEL".
No caso concreto, a decisão da ANEEL foi tomada pouco
mais de 01 (um) mês da ocorrência da assinatura do contrato de
concessão, quando houve a privatização da CERON, distribuidora
da Eletrobrás. Não fora realizada, contudo, audiência pública sobre
reajuste tarifário, que já pelo seu montante - média de 25% (vinte e
cinco por cento) para os diversos setores consumidores - mostra
importante incremento, a merecer justificação plausível e ampla
divulgação.
Ora, a decisão passada na Resolução Homologatória n°. 2496
fora tomada no dia 11.12.2018, com reajuste já na conta de
dezembro/2018.
Despiciendo mencionar que a mera publicação em sítio
jornalístico não tem o condão de dar ampla publicidade ao ato
administrativo. Sequer, como alega a ANEEL, é suficiente a
participação do Presidente do Conselho de Consumidores da
CERON na propalada reunião pública transmitida ao vivo pela
internet no site da ANEEL, cuja visualização na íntegra está
disponível no sítio www.youtube.com. Tanto não supre a previsão
legal de instalação de audiência pública, amplamente divulgada a
todos os interessados.
Nesse passo, vislumbro, em via de cognição sumária,
violação do direito à informação e publicidade, inclusive em afronta
á cláusula segunda. (DOS PRINCIPAIS DIREITOS DO
CONSUMIDOR), item 10, do contrato individual de adesão, o qual
prescreve que "o consumidor deverá ser informado, na fatura, do
percentual de reajuste da tarifa de energia elétrica aplicável a sua
unidade consumidora e data de início de sua vigência" (ID n°
25611946, p. 02).
Ademais, observa-se do Contrato de Concessão n° 02/2018 -
ANEEL, celebrado em 30/I0/2018 (ID n° 26095022), na cláusula 6ª
(tarifas aplicáveis na prestação do serviço), subcláusula 1ª, que "a
distribuidora reconhece que as tarifas vigentes na data da
assinatura deste contrato, em conjunto com as regras de
reposicionamento tarifário, são suficientes à adequada
prestação do serviço e à manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro deste contrato'', a demonstrar o acordo entre as partes
sobre a adequação das tarifas por fornecimento de energia elétrica
vigentes naquele momento.
Consta do supramencionado contrato que eventual reajuste
tarifário deverá ocorrer apôs no mínimo 01 (um) ano, ao passo
que as revisões tarifárias ordinárias podem ter início a partir de
13.12.2023.
Note-se:
Subcláusula quarta – o reajuste tarifário ocorrerá de modo
ordinário, com periodicidade anual, a partir de 13/12/2018,
exceto nos anos em que ocorra revisão tarifária ordinária,
conforme calendário definido na Subcláusula Décima Terceira
desta cláusula.
Subcláusula quinta - no primeiro reposicionamento tarifário
posterior à assinatura do contrato serão aplicadas as regras
de reajuste tarifário e revisão tarifária previstas no contrato de
concessão anterior da distribuidora.
Subcláusula Décima Terceira - as revisões tarifárias
ordinárias obedecerão ao seguinte cronograma: a primeira
revisão será procedida 13/12/2023 e as subsequentes serão
realizadas a cada 05 (cinco) anos a partir desta data.
Subcláusula décima sexta- a pedido da distribuidora, a
ANEEL poderá, considerando o nível eficiente de custos,
proceder à revisão tarifária extraordinária, visando
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro deste contrato,
sem prejuízo dos reposicionamentos tarifários ordinários, caso
sejam comprovadas alterações significativas nos custos da
distribuidora, que não decorram da ação ou da omissão desta.
No caso em voga, além de comportamento contraditório
(venire contra factum proprium) em relação ao acordado na
cláusula 6ª, subitem 1°, com ofensa ao princípio da boa-fé objetiva,
houve antecipação do cronograma, visto que o período de
referência para o reajuste anual corresponde ao ciclo de 12 meses
(ID n° 26095024, p. 29), iniciado por disposição contratual em
13.12.2018 e não a contar do último processo tarifário anterior.
Frise-se, por relevante, que, utilizados os parâmetros de
reajuste previstos no atual contrato, salta aos olhos que os fatos
alegados pela ANEEL como motivadores do "reajuste”, a exemplo
da quitação de dívida de elevada monta contraída pela CERON,
mais se amoldam à hipótese revisão tarifária extraordinária,
visando ao equilíbrio econômico-financeiro contratual, do que mera
recomposição de tarifas que não vinham sendo
revistas/reajustadas desde o ano de 2017, como se infere dos
documentos de ID's n° 26095030, 26095024 e 26095013.
De toda sorte, a revisão/reajuste das tarifas anteriormente
praticadas pela CERON, aquém de suas reais necessidades
compensatórias, se afina à recomposicão de receitas por pleito
compensatório posterior, técnica vedada pela Resolução Normativa
ANEEL n°. 414/2010, que prescreve:
Art. 53-A. Pela prestação do serviço público de distribuição de
energia elétrica a distribuidora deve cobrar as tarifas
homologadas pela ANEEL nos processos tarifários. (Incluído
pela REN ANEEL 800, de 19.12.2017)
§ 3º. É facultado à distribuidora cobrar tarifas inferiores
às tarifas homologadas pela ANEEL, desde que as
reduções de receita não impliquem pleitos
compensatórios posteriores quanto à Recuperação do
Equilíbrio Econômico-Financeiro, devendo ser observadas
as disposições da Seção XII deste Capítulo. (lncluído pela
REN ANEEL 800, de 19.12.2017)
Outrossim, remanesce dúvida quanto aos índices de reajuste
tarifário diante da posição da ANEEL, transcrita no item 57 da Nota
Técnica ANEEL, que esclarece sobre crédito a CERON a ser pago
no montante de R$ 10.148.121,63 (dez milhões, cento e quarenta e
oito mil, cento e vinte e um reais e sessenta e três centavos), em
parcela única, para reversão dedicada à modicidade tarifária, em
conformidade com a Lei nº 13.587/2018 (ID nº 26095023, p. 28).
Nesse contexto, verifico vulneração dos direitos à informação,
publicidade e modicidade das tarifas, além de desrespeito à
cláusulas do contrato de concessão de distribuição.
Destarte, a ação coletiva mostra-se meio hábil a cessar os
efeitos do ato administrativo que viola direitos do consumidor e
pode servir a causar instabilidade na economia do Estado de
Rondônia, tal como prevê a Lei 7.347/85:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo
da ação popular, as ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº
12.529, de 2011).
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Incluído pela
Lei nº 8.078 de 1990)
V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela
Lei nº 12.529, de 2011).
VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº
2.180-35, de 200l)
VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou
religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)
VIII - ao patrimônio público e social. (IncIuído pela Lei n°
13.004, de 2014)
Parágrafo Único. Não será cabível ação civil pública para
veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições
previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -
FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados.
(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) (grifei).
Presente, portanto, a probabilidade do direit.
A urgência na medida requerida decorre da necessidade de
cessar o risco de dano aos consumidores, que se veem
compelidos, de inopino, a arcarem com significativa elevação
tarifária, relativa a serviço essencial, quando padecem de dúvidas
os procedimentos adotados para o reajuste tarifário pertinente ao
fornecimento de energia elétrica.
Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar às rés
ANEEL e ENERGlSA/CERON que suspendam imediatamente a
aplicação do reajuste tarifário para o Estado de Rondônia, a ser
repassado aos consumidores, objeto da Resolução Homologatória
2496 de 11/12/2018, proferida no Processo Administrativo nº
48500.004971/2018-51-ANEEL, retroagindo seus efeitos a
13/12/2018.
Fixo multa diária equivalente a R$ 100.000,00 (cem mil reais)
por cada evento que configure descumprimento da presente
decisão liminar.
Defiro a inversão do ônus da prova.
Publique-se, inclusive em ao menos 03 (três) sítios eletrônicos
de notícias, Edital, a fim de que os interessados possam intervir no
processo como litisconsortes, conforme artigo 94 do coe, às custas
das requeridas.
Publique-se. Intimem-se. Citem-se”.
Afirmando ocorrente grave lesão à ordem administrativa e à
economia pública, sustenta, em síntese, invocando a legislação de regência do
setor elétrico e os mecanismos de manutenção do equilíbrio-econômicofinanceiro previstos no contrato de concessão, que realizou cuidadoso trabalho
a fim de auferir o percentual de reajuste estritamente necessário à preservação
da higidez econômica da concessionária, como mostra a Nota Técnica n°. 266/
2018, elaborada por sua Superintendência de Regulação Econômica, junta aos
autos. Com base nos esclarecimentos prestados no referido documento,
afiança que o índice de reajuste estabelecido na Resolução Homologatória nº.
2.496/2018 não foi fixado aleatoriamente, mas resulta de exame meticuloso
levado a efeito pela área técnica da ANEEL, quando se procurou minimizar ao
máximo o impacto consequente do necessário restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do Contrato de Concessão, não se podendo reduzir o
cálculo tarifário à simples aplicação de um índice inflacionário. Ressalta que
diferentemente do que pretende a decisão questionada, a forma do reajuste
ocorrido em 13/12/2018 achava-se prevista desde a licitação, como esclarecido
pelo MME na Nota Normativa nº. 46/2018/ASSEC constante do contrato em
cláusula própria, tendo a agência reguladora, no uso de sua regular
competência legal, apenas dado cumprimento às disposições legais,
editalícias, regulatórias e contratuais aplicáveis à avença em questão e, assim,
exigir que o reajuste tenha como critério índice de preços ao consumidor
isoladamente encerra equívoco metodológico, porquanto esses índices incidem
sobre a Parcela B, com desconto do FATOR X. Assinala que a só aplicação de
índice inflacionário pode ser, inclusive, prejudicial ao usuário, pontuando,
outrossim, que a exigência de se reajustar a Parcela A com observância a
índice inflacionário, quando o preço da energia não obedece a tal critério,
impõe afronta ao próprio modelo desverticalizado do setor elétrico atual, no
qual a distribuidora não possui gestão do preço da energia ou da transmissão,
entre outros. Ressalta que, afora a previsão de sua competência para fixar as
tarifas resultantes de processo de reajuste nas Leis 8.987/95 e 9.427/96, o
artigo 4º inciso X do Anexo I do Decreto nº. 2.335/97regulamenta sua
competência para atuar, na forma da lei e dos contratos, nos processos de
definição e controle de preços e tarifas, homologando seus valores iniciais,
reajustes e revisões, e criando mecanismos de acompanhamento de preços e
que, dessa feita, ao expedir ato homologando reajuste para as concessionárias
distribuidoras de energia elétrica, o faz no exercício das prerrogativas
outorgadas por legislação regulamente editada pelo Poder Legislativo.
II
Conforme disposto no artigo 4º da Lei 8.437/92, "compete ao presidente
do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder
Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de
direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante
ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas", considerando a jurisprudência admissível a utilização do instrumento também
por pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviços públicos, desde que
na defesa do interesse público do serviço que lhes sejam concedidos.
O deferimento do pedido de suspensão, na linha da legislação de
disciplina, se encontra condicionado a que esteja plenamente caracterizada a ocorrência
de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde ou à economia públicas, diante do caráter
de excepcionalidade da medida, cabendo à requerente demonstrar, de modo cabal e
preciso, que a manutenção dos efeitos da decisão impugnada trará grave consequência à
coletividade, nos parâmetros antes indicados.
No caso em exame, destaco da peça inaugural a seguinte
passagem, por meio da qual a agência reguladora esclarece o critério
estabelecido na aplicação do reajuste dos preços cobrados pela concessionária
do serviço público de fornecimento de energia elétrica:
“ Em 03 de agosto de agosto de 2016 foi publicada a Portaria
MME nº 422, de 2016, a qual designou a CERON, então subsidiária
da Eletrobrás, como Responsável pela Prestação do Serviço
Público de Distribuição de Energia Elétrica, na modalidade de
serviço temporário de distribuição, nos termos do art. 9º da Lei nº
12.783, de 2013, conforme condições estabelecidas na Portaria
MME nº 388, até a assunção de novo concessionário ou até 31 de
dezembro de 2017, o que ocorresse primeiro.
A Portaria MME nº 246, de 2018 de 12 de junho de 2018
alterou a Portaria MME nº 422, de 2016, com o prazo supracitado
passando para 31 de dezembro de 2018.
No dia 28 de novembro de 2017, foi publicada a Resolução
Homologatória – REH nº 2.350, de 2017 da CERON, por meio do
qual foi homologado o resultado do Reajuste Tarifário Anual de
2017 da CERON, estabelecendo o período de vigência das tarifas
de aplicação como sendo entre 30 de novembro de 2017 a 29 de
novembro de 2018.
No dia 15 de junho de 2018 foi publicado o edital do Leilão nº
2/2018-PPI/PND, tornando públicas as condições de
desestatização das distribuidoras do grupo Eletrobrás, dentre as
quais encontrava-se a CERON, mediante a concessão de serviço
público de distribuição de energia elétrica, associada à alienação
de ações representativas do seu capital social.
Relevante destacar, ademais, que a minuta dos novos
contratos de concessão do serviço público de distribuição de
energia elétrica das distribuidoras que se submeteram ao processo
de desestatização na forma do art. 8º, §º1-A da Lei 12.783/2013,
como é o caso do contrato n. 02/2018 da CERON, foi objeto da
Audiência Pública nº 94/2016 na ANEEL, em que se oportunizou à
sociedade o oferecimento de contribuições para aprimoramento da
redação das cláusulas econômicas do contrato.
Ademais, quanto à CERON especificamente, foi conduzida a
AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 01/2018 PROCESSO DE
DESESTATIZAÇÃO DA CENTRAIS ELÉTRICAS DE RONDÔNIA
S.A. – CERON, que tomou lugar em Rondônia em 21 de fevereiro
de 2018, na qual foram apresentados os ônus que a prestação do
serviço temporário impunha aos consumidores, as questões
contratuais, etc.
Em 17 de julho de 2018, foi publicada pelo Ministério das
Minas e Energia – MME a Nota Informativa nº 46/2018/ASSEC
contendo esclarecimentos acerca da data de aniversário das novas
concessões resultantes do Edital nº 2/2018-PPI/PND, restando
esclarecido que os reajustes das tarifas seriam realizados no
período de 45 após a assinatura do contrato de concessão.
No dia 30 de agosto de 2018, foi realizado o Leilão da
CERON, tendo como vencedora a Energia S/A, única proponente
no certame.
Em 27 de setembro de 2018, foi enviado ao MME o Ofício nº
51/2018-DR/ANEEL, por meio do qual, a ANEEL, em concordância
com o pleito do grupo vencedor da licitação, sugeriu uma
modificação na Portaria MME nº 422/2016, visando a realização de
uma única alteração tarifária para a concessão no ano de 2018,
contemplando os efeitos tanto do reajuste tarifário anual como do
deságio proporcionado pelo leilão.
No dia 11 de outubro de 2018, foi publicada a Portaria MME
nº 432, de 2018, a qual alterou a Portaria MME nº 422/2016 e
estabeleceu que o Reajuste Tarifário no ano de 2018 da CERON
deveria ser processado na primeira movimentação tarifária
posterior à assinatura do Contrato de Concessão.
Em consonância com a licitação, o contrato de concessão de
serviço público de distribuição de energia elétrica n. 02/2018-
ANEEL, foi firmado pela União, através da ANEEL, com a CERON
em 30/11/2018, estabelecendo quanto ao reajuste da tarifa tomaria
lugar a partir de 13/12/2018 e ocorreria anualmente, salvo quando
ocorresse revisão tarifária (Cláusula Sexta, Subcláusula Quarta).
Ou seja, a tarifa “inicial” e o primeiro reajuste tarifário objetos
da concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica
n. 02/2018-ANEEL são um continuum da situação jurídica anterior,
sendo que, a partir do segundo reposicionamento tarifário, aplicarse-ão as cláusulas do novo contrato.
Veja-se que o reajuste tarifário dos contratos de concessão
tem como objetivo garantir a neutralidade da concessionária em
relação aos itens tarifários não gerenciáveis e atualizar o valor do
itens tarifários gerenciáveis. Para a aplicação da fórmula de
reajuste são repassadas as variações dos custos de Parcela A, que
são aqueles em que a distribuidora tem pouca ou nenhuma gestão.
Por contrato, são os custos relacionados à compra de energia
elétrica para atendimento de seu mercado, o valor da transmissão
dessa energia até a área da distribuidora e os encargos setoriais.
No reajuste, os custos com a atividade de distribuição, esses
sob completa gestão da distribuidora e definidos como Parcela B,
são corrigidos pelo índice de inflação constante no contrato de
concessão (IGP-M ou IPCA), deduzido o Fator X. Os itens da
Parcela B são, basicamente, os custos operacionais das
distribuidoras e os custos relacionados aos investimentos por ela
realizados, além da quota depreciação de seus ativos e a
remuneração regulatória, valores que são fixados pela ANEEL na
época da revisão tarifária. O objetivo do Fator X é estimar ganhos
de produtividade da atividade de distribuição e capturá-los em favor
da modicidade tarifária em cada reajuste.
(................................)
Os principais custos que impactaram as tarifas da CERON em
2018 foram, segundo a Nota Técnica nº 266/2018-SGT/ANEEL, os
Custos da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens
da Parcela A – CVA em processamento – Energia.
A CVA Energia consiste em uma conta que capta as
diferenças de custos que foram adiantadas pela distribuidora com a
compra de energia, nos meses que precederam o reajuste tarifário.
Como o custo de geração de energia subiu ao longo do ano de
2017, em decorrência do acionamento de termelétricas frente à
situação generalizada de escassez nos reservatórios das usinas
hidrelétricas (que levou ao acionamento da bandeira tarifária
vermelha patamar 2 em diversos meses), a CERON arcou com
despesas adicionais, enquanto as tarifas eram mantidas
congeladas para os consumidores. Por outro lado, quanto maior o
nível de acionamento de usinas térmicas, menor é o nível de
acionamento de usinas hidrelétricas, o que aumenta o risco
hidrológico que, em alguns casos, é assumido pelas distribuidoras
e, consequentemente, pelo usuário final. Como as usinas
hidrelétricas passam a gerar menos energia do que o contratado
com as concessionárias, o custo do adicional de energia
necessário para honrar 100% dos contratos é suportado pelas
concessionárias e valorado ao PLD – Preço de Liquidação de
Diferenças, que, nos momentos de estiagem, é muito alto.
(.................................)
Ressalte-se que todos os cálculos atinentes ao processo
tarifário da CERON foram fetos em consonância com as cláusulas
econômicas do Contrato de Concessão nº 02/2018, com a
legislação setorial vigente e com os procedimentos de cálculo
detalhados nos Procedimentos de Regulação Tarifária – PRORET.
Portanto, não há o que se falar em descumprimento aos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, já que o resultado
do processo tarifário não consubstancia decisão discricionária
da ANEEL e sim cumprimento da fórmula paramétrica
constante no Contrato de Concessão.
Desta feita, as tarifas homologadas pela ANEEL seguiram a
metodologia de cálculo, detalhada regulatoriamente, que resulta de
cláusulas contratuais que visam à preservação do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, e que é aplicada para todas as
distribuidoras de energia do país.
(.................................)
Como ressaltado acima, em 2018, em atenção à Portaria
MME n.º 422/2016, seria esperada a ocorrência de dois
movimentos tarifários na concessão do serviço de distribuição de
energia elétrica no Estado de Rondônia. O primeiro evento
ocorreria em 30/11/2018, referindo-se ao reajuste que anualmente
incide sobre a tarifa do serviço de distribuição. O segundo
decorreria da relicitação da prestação do serviço, do qual surge a
necessidade de novo processo tarifário para adequar o valor da
tarifária ao deságio esperado com a nova concessão do serviço.
Admitindo-se a realização dos dois eventos, a população
observaria, num primeiro momento, o aumento da tarifa e, num
segundo momento, sua diminuição.
Sucessivas modificações no valor da tarifa, nesses moldes,
não contribuiriam para a correta percepção do preço da energia
elétrica por parte dos consumidores, além de quebrar a expectativa
de redução tarifária resultante do deságio no leilão. Por essa razão,
o Ministério de Minas e Energia publicou a Portaria MME n.º
432/2018, a qual estabeleceu que o Reajuste Tarifário do ano de
2018 da CERON deveria ser processado uma única vez, na
primeira movimentação tarifária posterior à assinatura do Contrato
de Concessão.
Em atenção a isso, a tarifa de energia permaneceu
congelada, nos moldes do reajuste tarifário de 2017¹ até que
sobreviesse o reajuste questionado na ação originária. Portanto,
não há que se falar em comportamento contraditório por parte do
Poder Público ou do licitante. Pelo contrário, a suspensão do
reajuste que atenta contra a boa-fé objetiva, ao frustrar o interesse
da nova concessionária que participou do certame com essa
expectativa e, consequentemente, abalar a equação econômicofinanceira do serviço prestado”.
Dentro dessa contextura, tenho que a concessão de medida
liminar no estágio inicial da ação coletiva, impedindo o alinhamento de preços
autorizado pelo poder público à concessionária do serviço de fornecimento de
energia elétrica, impõe grave lesão à ordem pública, sob viés da ordem
administrativa, com potencial risco de grave dano à coletividade, em
decorrência mesmo de possível comprometimento da própria prestação do
serviço público ao longo da relação contratual, impositiva de obrigações de
investimentos ao prestador desse serviço e que dá, na contrapartida
econômica avençada, os meios necessários à preservação do equilíbrio
econômico-financeiro da contratação. De se assinalar, outrossim, que uma vez
demonstrada, ao cabo da demanda, com uma mais completa instrução sobre
matéria que se apresenta complexa, a ilegalidade do reajuste autorizado pelo
poder público, compensação de eventuais danos ao consumidor poderá ser
feita futuramente, por formas que se mostrem adequadas para tanto.
Em tais condições, defiro o pedido de suspensão.
Comunique-se ao juízo requerido, encaminhando-lhe cópia desta decisão.
Publique-se.
Intime-se.
Se não houver interposição de recurso contra o decidido, certifique-se o
ocorrido e, após, arquivem-se os autos.
Brasília, 15 de janeiro de 2019.
Desembargador Federal CARLOS MOREIRA ALVES
Presidente
Fonte: Rondôniaovivo.com.br
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