Desaposentação [2020]: conceito, vantagens, reaposentação, devolução, restituição, posicionamento do INSS, julgamento STF (Tema 503) e do STJ (Tema 563).
Sei que ações de desaposentação já tiraram o sono de muitos colegas, principalmente em razão das decisões conflitantes e polêmicas dos Tribunais Superiores (sim, foi uma novela!).
Por isso, resolvi condensar todas as informações de desaposentação em um único artigo, para ajudar os colegas a entenderem melhor a questão e instruírem seus clientes de forma clara e objetiva.
Já posso adiantar que, dependendo do caso, o beneficiário não é obrigado a restituir os valores ao INSS e continuará recebendo a aposentadoria obtida em ação de desaposentação. Portanto, preste bastante atenção à todos os detalhes que serão abordados.
Boa leitura! ;)
*Publicado primeiro no blog Desmistificando o Direito: Desaposentação: devolução de valores recebidos e o STF
1) Definição de desaposentação
Hoje em dia, é cada vez mais comum que contribuintes aposentados pelo Instituto Nacional do Seguro Social continuem trabalhando e, desta forma, recolhendo as contribuições previdenciárias.
Sabemos que muitos se aposentam com idade em que sua capacidade laboral ainda está ativa, não tendo interesse em cessar suas atividades por completo. Além disso, o montante recebido na aposentadoria nem sempre é suficiente para a sobrevivência do trabalhador, motivo pelo qual a pessoa acaba tendo que continuar trabalhando para complementar a renda.
Até 15 de abril de 1994, havia o pecúlio dos aposentados por tempo de contribuição e idade, benefício que consistia na devolução em cota única de todas as contribuições previdenciárias que o trabalhador havia efetuado ao INSS após a aposentadoria. Posteriormente à citada data, o pecúlio foi extinto e não houve mais previsão legal de restituição das contribuições adicionais realizadas pelos contribuintes aposentados.
Sendo assim, a dúvida que pairava era se as novas contribuições previdenciárias que o segurado realizava poderiam ser devolvidas em forma de benefício previdenciário posterior. Além disso, conforme a legislação vigente, o aposentado que regressar ao trabalho e estiver contribuindo junto ao INSS não possui direitos previdenciários, em sentido oposto à previsão do princípio contributivo-retributivo. Vejamos:
Art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91: “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
Portanto, a fim de que o princípio contributivo-retributivo não fosse desrespeitado, o aposentado deveria ter o direito de renúncia ao seu benefício e, então, poderia solicitar uma nova aposentadoria em seguida. O modo de calcular este novo benefício levaria em conta as contribuições feitas após o primeiro, de forma que seu valor seria maior.
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Neste contexto, foi elaborada uma tese jurídica na qual o aposentado teria o direito de abdicar seu benefício e, posteriormente, solicitar uma nova aposentadoria. O montante deste novo benefício consideraria as contribuições antigas, assim como aquelas realizadas após o primeiro benefício, resultando em um valor maior que o recebido anteriormente.
A tese citada originou a chamada ação de desaposentação, na qual o aposentado abdica de seu benefício e solicita um novo, acrescentando o novo período de trabalho, sem desconsiderar o período precedente (ou seja, somente será somado o tempo que “ganhou” durante o trabalho após se aposentar).
Contudo, infelizmente, esta tese foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
1.1) Fundamentos da ação de desaposentação
De acordo com o exposto anteriormente, a desaposentação nunca foi prevista em lei. Ela decorre de teses de estudiosos do Direito Previdenciário, que acabaram sendo utilizadas por advogados e aceita por muitos julgadores.
Em síntese, a ideia central da desaposentação é esta:
- O aposentado segue trabalhando e contribuindo com o Instituto Nacional do Seguro Social mesmo após aposentar-se;
- No entanto, as contribuições realizadas por este aposentado não irão retornar para o mesmo, já que os benefícios previdenciários previstos para aqueles que já são aposentados, são mínimos;
- Este fato afeta o chamado princípio contributivo-retributivo previdenciário, que sugere que as contribuições realizadas pelo trabalhador devem se converter, de maneira obrigatória, em benefício previdenciário;
- Para tutelar estas situações, até abril de 1994 havia um benefício chamado pecúlio (revogado pela Lei n. 8.879/1994), que resumia-se na restituição das contribuições do segurado já aposentado, com juros e correção monetária, em um pagamento único. No entanto, o pecúlio foi extinto.
Deste modo, na desaposentação, haveria renúncia ao primeiro benefício e, em ato contínuo, deveria ser implantado novo benefício, calculado da forma explicada acima. O objetivo era obter uma nova aposentadoria, na qual seriam aproveitados o tempo de contribuição e as contribuições previdenciárias feitas antes da primeira aposentadoria, somadas ao tempo de contribuição e às contribuições posteriores.
1.2) Quais as vantagens da desaposentação?
Em resumo, o maior ganho da desaposentação é a oportunidade de uma nova contagem do tempo de trabalho e valores contribuídos ser realizada, considerando o período após a primeira aposentadoria. Desta forma, seja por atingir uma idade mais avançada ou um maior período de contribuição, o contribuinte irá obter uma aposentadoria de valor superior.
2) O INSS e a desaposentação
A tese defendida pelo INSS era no sentido de que a própria lei previa que o aposentado que permanecesse trabalhando não teria direito a qualquer prestação beneficiária decorrente dessa atividade, exceto o salário-família e a reabilitação profissional quando empregado.
Desse modo, realizado o protocolo do requerimento de desaposentação junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, o contribuinte logo tinha seu pedido negado, sob a justificativa de que a Lei n. 8.213/91 não previa tal possibilidade, havendo expressa disposição legal negativa em seu art. 18, § 2º.
Além disso, a autarquia federal sustentava que a aposentadoria consistia em um direito irreversível e irrenunciável, nos termos do art. 181-B, do Regulamento da Previdência Social (Decreto-lei n. 3.048/99):
“As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.
3) A desaposentação nos Tribunais Superiores
3.1) Superior Tribunal de Justiça
No dia 8 de maio de 2013, durante o julgamento do Tema n. 563 (Recurso Especial n. 1.334.488/SC), a Corte Especial prolatou acórdão favorável aos contribuintes, no entendimento de que a solicitação de desaposentação era legítima, uma vez que tratavam de direitos patrimoniais passíveis de renúncia pelo cidadão, disponíveis.
Confira a tese firmada em 2013:
"A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou."
Lembrando que, após o citado julgamento, a TNU (Turma Nacional de Uniformização) passou a adotar a tese e dar provimento à requisição dos segurados.
3.2) Supremo Tribunal Federal
A discussão foi então levada ao STF, através do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 503 (Recurso Extraordinário n. 661.256/SC). Desta forma, em 27 de maio de 2016, a Suprema Corte decidiu que, de acordo com a legislação em vigor, não seria possível a desaposentação.
Os Ministros concluíram que o art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 seria constitucional. Assim, tal entendimento deveria ser adotado, de forma que, ainda nos casos em que os aposentados voltassem a contribuir, os mesmos não poderiam receber um novo benefício do Instituto Nacional do Seguro Social, exceto para o salário da reabilitação profissional e o salário família.
Devido à repercussão geral, foi fixada a seguinte tese:
“No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991.”
Por outro lado, os Ministros concluíram que o Congresso Nacional poderia editar lei alterando o referido dispositivo e prevendo a desaposentação, de modo que essa modificação seria totalmente válida e constitucional. A vedação à desaposentação estaria contida apenas na Lei n. 8.213/91, não havendo qualquer disposição na Carta Magna.
[Obs.: existe um projeto de lei em trâmite que prevê a desaposentação. O PLC 76/2015 (PL 2.286/1996 na Câmara) foi apresentada pelo senador Paulo Paim (PT-RS) quando era deputado federal.]
De mesmo modo, entenderam que o sistema previdenciário brasileiro é solidário, isto é, o montante pago na contribuição previdenciária não é utilizado apenas em privilégio do contribuinte, mas em prol de custear os benefícios de outros cidadãos, fato que iria contra à tese de que aqueles valores teriam de ser restituídos à quem os pagou.
Deve ser salientado que, posteriormente ao julgamento do STF em 2016, o STJ efetuou a revisão de seu posicionamento, passando a defender, da mesma forma, a tese de impossibilidade da desaposentação:
“Em juízo de retratação (CPC, art. 1.040), a Primeira Seção do STJ decidiu que a "tese firmada pelo STJ no Tema 563/STJ deve ser alterada para os exatos termos do estipulado pela Corte Suprema sob o regime vinculativo da Repercussão Geral (Acórdão publicado no DJe de 29/5/2019):
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
Desta maneira, os Tribunais Superiores modificaram por completo a jurisprudência que vinha sendo adotada até então. Inconformados, os recorrentes opuseram Embargos de Declaração contra o Acórdão proferido pelo Supremo, alegando que o mesmo teria sido omisso em relação à reaposentação e à modulação dos efeitos da decisão.
Estes Embargos foram julgados apenas em 2020, conforme explicarei nos tópicos a seguir.
3.2.1) Seria o fim da desaposentação?
A tese de desaposentação acabou por perder sua força, justamente porque a decisão teve repercussão geral reconhecida, devendo ser aplicada obrigatoriamente por todos os órgãos e Tribunais do Brasil.
Entretanto, os citados Embargos de Declaração ainda não haviam sido julgados e, desta forma, não havia definição quanto a reaposentação e a situação daqueles que já estavam recebendo o benefício decorrente das ações de desaposentação.
Então, ainda que a tese de desaposentação já tivesse sido julgada improcedente, alguns pontos ainda necessitavam de uma definição.
4) Como está a desaposentação atualmente?
Após o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível solicitar a desaposentação.
No entanto, há duas teses que podem ser apontadas como “filhas” da desaposentação, cuja possibilidade abordarei nos próximos tópicos.
4.1) Restituição das Contribuições Previdenciárias
A tese de restituição das contribuições previdenciárias, defende a inexigibilidade de contribuições previdenciárias após a aposentadoria ou a ausência da obrigação do aposentado de contribuir com o INSS. Surgiu antes da própria improcedência da desaposentação, como um pedido subsidiário das referidas ações.
A ideia era simples: se não havia benefício previdenciário (retribuição), não deveria haver pagamento ao INSS (contribuição). Desta forma, o segurado não poderia ser forçado a contribuir depois de aposentar-se, ademais, deveria ser restituído das contribuições feitas nos últimos 5 anos (devido ao prazo prescricional).
Vale ressaltar que a Previdência Social possui como um de seus princípios o princípio contributivo-retributivo, que presume que TODA contribuição deve ser convertida em uma retribuição (o que não acontece para os aposentados que voltam a trabalhar).
Entretanto, a tese de restituição das contribuições previdenciárias não tem resultado em êxito, sendo declarada improcedente na maioria dos casos.
4.2) Transformação da Aposentadoria ou Reaposentação
A reaposentação ou transformação da aposentadoria também surgiu a partir da tese da desaposentação (como uma espécie de “ramificação”), abarcando as situações em que o aposentado renuncia ao benefício em troca de uma nova aposentadoria, mas descartando o tempo de contribuição usado anteriormente e requerendo que seja computado apenas o novo período de trabalho.
Dessa forma, não se pretende apenas a modificação do benefício que já recebe, mas, sim, a concessão de outra cobertura previdenciária mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, tendo cumprido os requisitos necessários.
Lembra que lá no início eu comentei sobre o conceito de desaposentação? Na ocasião, eu falei que seria o caso do aposentado que renuncia ao benefício que vinha recebendo e requer um novo benefício, adicionando o novo período de trabalho, sem descartar o período anterior (ou seja, apenas soma o período que “ganhou” com o trabalho após a aposentadoria).
A diferença entre as duas é que na desaposentação você computa o período anterior à primeira aposentadoria, enquanto que na reaposentação você descarta este período.
No entanto, é importante mencionar que não há um consenso sobre a definição dos institutos, havendo divergência jurisprudencial e doutrinária.
Existem juristas que entendem que ambos são partes de uma mesma situação. Assim, a desaposentação consistiria no ato de o segurado renunciar à aposentadoria que recebe a fim de que possa requerer uma nova aposentadoria (o que denominam de reaposentação), desta vez mais vantajosa.
Outros defendem que se tratam de institutos distintos, havendo uma diferenciação entre os dois termos. Foi com base nesta última corrente que os autores do RExt n. 661.256/SC (que originou o Tema de Repercussão Geral n. 503) opuseram Embargos de Declaração contra o Acórdão do STF, alegando omissão quanto à reaposentação, sob a justificativa de que a Corte Superior apenas havia tratado da hipótese de desaposentação.
Contudo, em 6 de fevereiro de 2020, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração, reafirmando a impossibilidade da concessão de desaposentação e esclarecendo que tal entendimento se estenderia também à reaposentação. Assim, as duas teses foram declaradas improcedentes, de modo que pedidos de desaposentação ou reaposentação passaram a não ser deferidos também pela via judicial.
5) Devolução de valores ao INSS
Com o novo entendimento jurisprudencial, houve a exigência de que aqueles que vinham recebendo valores decorrentes de pedido de desaposentação deveriam devolver a quantia referente aos últimos 5 (cinco) anos (prazo prescricional).
O Instituto Nacional do Seguro Social passou a exigir que os valores até então pagos aos contribuintes em ações de desaposentação, fossem restituídos à autarquia. Como até então o Superior Tribunal de Justiça apresentava posicionamento favorável aos contribuintes, muitos já estavam recebendo os novos benefícios, seja através de liminares ou até mesmo de decisões transitadas em julgado.
Como vocês podem imaginar, tal exigência do INSS de devolução do valores causou grande comoção, conforme será exposto no no próximo tópico.
5.1) Impossibilidade de restituição do benefício previdenciário (verba alimentar recebida de boa-fé)
As referidas prestações haviam sido recebidas de boa-fé pelo segurado em decorrência de uma decisão judicial, sendo muito penoso serem obrigados a promover a restituição de valores tão altos. Além disso, o benefício previdenciário possui natureza alimentar e já havia sido incorporado ao patrimônio do aposentado, de modo que uma eventual devolução geraria um enorme impacto financeiro não só ao beneficiário, como a todo seu núcleo familiar.
Soma-se ainda o fato de que os beneficiários, em sua maioria, já possuíam idade avançada e realmente necessitavam dos valores para manterem uma qualidade de vida compatível com sua evolução etária.
Porém, como o Supremo Tribunal Federal ainda não havia modulado os efeitos da decisão, tal exigência restou suspensa até o término do julgamento da questão nesse ano.
6) Julgamento do STF e devolução de valores recebidos em ações de desaposentação
Em 6 de fevereiro de 2020, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração. Desse modo, a Corte reafirmou a impossibilidade da concessão de desaposentação e esclareceu que tal entendimento se estenderia também à reaposentação.
Apesar de nem todos os Ministros concordarem com a distinção entre os dois conceitos, optaram por deixar expresso na tese a inconstitucionalidade de ambos, para evitar qualquer tipo de dúvida.
Porém, em respeito ao princípio do direito adquirido, os Ministros entenderam que os contribuintes que haviam recebido o benefício em decorrência de decisão judicial transitada em julgado continuariam fazendo jus à referida aposentadoria.
Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:
“No âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à desaposentação e reaposentação, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91”.
Com relação à modulação dos efeitos, foi decidido que a decisão possuiria apenas efeito ex nunc, não retroagindo à data anterior à publicação do acórdão. Desse modo, quanto ao recebimento do benefício e devolução de valores recebidos, passaram a existir duas possibilidades:
- Beneficiários que possuem decisão transitada em julgado: não terão que restituir as prestações anteriores e, ainda, em decorrência do direito adquirido, continuarão a receber normalmente o novo benefício;
- Beneficiários que possuem medida liminar ou decisão não transitada em julgado: não serão obrigados a restituir as prestações anteriores, mas não continuarão a receber o novo benefício (ou seja, o valor da aposentadoria vai voltar ao que era anteriormente).
7) Perguntas frequentes sobre o tema
7.1) A desaposentação não existe mais?
Infelizmente, apesar da desaposentação e a reaposentação serem pleitos legítimos, até então respaldados pela maioria da jurisprudência e da doutrina, na prática percebe-se que o Supremo Tribunal Federal muito provavelmente sentiu o peso que uma eventual decisão favorável poderia causar ao sistema previdenciário brasileiro.
Desse modo, ambas as teses foram declaradas improcedentes e hoje não se pode requerer o novo benefício com base na referida questão.
7.2) O que é (ou foi) a desaposentação?
Conforme mencionado, o pedido de desaposentação não é mais deferido, devido à decisão do Supremo Tribunal Federal.
No entanto, apenas para conceituar, desaposentação foi uma tese jurídica na qual o aposentado teria direito de renunciar ao seu benefício e, logo em seguida, requerer uma nova aposentadoria. O cálculo de deste novo benefício levaria em conta tanto as contribuições antigas quanto as contribuições realizadas após o primeiro benefício, de forma que seu valor seria superior.
7.3) Se alguém conseguiu a desaposentação, vai precisar devolver os valores recebidos ao INSS?
De acordo com o exposto no tópico 6, devido à modulação dos efeitos no julgamento dos mencionados Embargos de Declaração pelo Supremo Tribunal Federal, passaram a existir dois cenários, cujas consequências são diferentes.
Vejamos:
- Beneficiários que possuem decisão transitada em julgado: não terão que restituir as prestações anteriores e, ainda, em decorrência do direito adquirido, continuarão a receber normalmente o novo benefício;
- Beneficiários que possuem medida liminar ou decisão não transitada em julgado: não serão obrigados a restituir as prestações anteriores, mas não continuarão a receber o novo benefício (ou seja, o valor da aposentadoria vai voltar ao que era anteriormente).
Desse modo, recomendo que verifique em qual destas hipóteses se encaixa a situação do seu cliente e o instrua sobre a possibilidade de continuar recebendo ou não o benefício decorrente da desaposentação.
8) Conclusão
Neste artigo, espero ter conseguido apresentar o tema de uma forma clara e que facilite a compreensão por parte dos colegas. Caso tenham alguma dúvida, deixem aqui nos comentários, ok?
Com certeza, a tese de desaposentação é uma questão muito delicada do direito previdenciário. Com sua improcedência declarada pelo STF, sabemos que muitas pessoas que se aposentaram e optaram por continuar trabalhando, não mais terão a possibilidade de buscar uma aposentadoria mais vantajosa utilizando-se deste período adicional.
Contudo, ao menos o Supremo acertou ao decidir sobre a modulação dos efeitos da decisão, não exigindo a restituição dos valores recebidos de boa-fé e mantendo o direito daqueles em que a aposentadoria foi concedida por decisão transitada em julgado.
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9) Fontes
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