Posso ficar apenas com 20% do FGTS? E o aviso prévio, como fica?
Esse artigo tem como finalidade, em linhas gerais, esclarecer as dúvidas referente a paralisação das atividades não essenciais, e as medidas adotadas pelo Governo para o enfrentamento da pandemia e a sua utilização de empresas para demissão de seus funcionários “por força maior”.
Desta forma, em razão das consequências, é possível que o empregador, por motivo de força maior, tenha que rescindir o contrato de trabalho. Inicialmente, destacaremos a art. 501 da CLT, que regulamenta o que é força maior, vejamos:
“Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.”
O que seria Força Maior?
Gaio conceituou, brilhantemente, força maior como "vis major est cui humana infirmitas resistire non potest", frase da qual se pode depreender que força maior é aquela a que a fraqueza humana não pode resistir, ou seja, não depende do homem, mas sim uma força maior.
É importante salientar os principais artigos em que a CLT expressamente se refere à força maior. De maneira resumida, temos:
- Art. 61 da CLT: possibilidade de prática de horas extras;
- Art. 304, parágrafo único, da CLT: possibilidade de aumento da jornada dos jornalistas;
- Art. 492 e seguintes da CLT: prevê a indenização paga ao estável decenal em caso de força maior;
- Art. 775, § 1º, II, da CLT: possibilidade de prorrogação dos prazos processuais;
- Art. 786, parágrafo único, da CLT: aumento do prazo para comparecimento pelo reclamante para redução a termo de sua reclamação verbal.
As medidas previstas nas Medidas Provisórias 927 e 936, ambas de 2020 poderão ser adotadas por empresas que forem impactadas pelas medidas de contenção do vírus. Logo, empresas que por sua natureza continuarão a funcionar normalmente não poderão se valer das regras destas medidas, com aplicação do § 2º do art. 501 da CLT, que é claro ao permitir a aplicação da força maior somente a quem for SUBSTANCIALMENTE afetado.
Em pesquisas e conversas com outros profissionais da área trabalhista conseguimos concluir que apenas uma redução de quadro, não justifica a aplicação de demissão por força maior. Isso porque o judiciário que está com suas audiências suspensas não chegou a julgar casos nesse sentido.
Logo, para serviços considerados essenciais como farmácias, o movimento tende a aumentar. Então que justificativa a empresa poderia diferir o pagamento do FGTS se não está promovendo extinção de trabalho?
É bom recordar, que apesar de estarmos vivendo esta Pandemia, que o empregado e o empregador permanecem, com relações trabalhistas válidas e o Covid-19 não poderá ser motivo para que tais relações fiquem fragilizadas, nem para a aplicação da força maior irrestritamente.
O Direito do Trabalho é formado pelo Princípio de Proteção ao Trabalhador, sendo que toda a regra que restringe direitos do pacato empregado deve ser aplicada restritivamente.
Desta maneira. para que à indenização/multa (FGTS) seja devida pela metade, é necessário provar que a extinção da empresa deu-se por conta de força maior, neste caso, por causa do Covid-19. Reforçamos, não é o caso da empresa reduzir apenas o quadro, o atendimento, e aplicar a força maior na metade dos funcionários. A força maior, em nosso entendimento, tem que fechar a empresa para justificar a demissão.
Por fim, as regras das Medidas Provisórias visam a garantia de emprego e da renda, de maneira que a empresa que não for afetada diretamente pela crise não poderá se valer dessas regras.
Quanto ao aviso prévio, muitos trabalhadores tem nos procurado com a mesma queixa, além do FGTS ter a multa reduzida de forma indevida de 40% para 20%, empresas tem deixado de pagar o aviso prévio devido à pandemia, uma espécie de força maior/fato do príncipe, que ficaria para outro artigo explicarmos. O que gostaríamos de reforçar que o aviso prévio deverá ser pago em caso de demissão sem justa causa, independente de estamos em meio a uma pandemia de COVID19.
Então, como serie se a empresa está agindo corretamente? Veja se a força maior fechou a empresa, ou deixou-a em estado de falência, se sim, provável que ela esteja correta. Se não, procure um advogado de sua confiança.
Fonte: Dr. Paulo Eduardo Benjamim Viana
Advogado, Professor e Poeta. Escritório com atuação em 24 Estados. Matriz em Fortaleza-CE e filiais em Maceió-AL, São Luis-MA. Dr. Paulo Eduardo é Pós graduado em Direito Civil e Empresarial pela faculdade Damásio de Jesus. Pós em Direito do Trabalho e Previdenciário Pela Faculdade Guanambi. Membro das Comissões de Direito do Trabalho e de Saúde da OAB/CE Há mais de 6 anos como Advogado PRO do JusBrasil com nível excelente de avaliações e recomendações. Atuação presencial em todas regiões do Brasil. Com clientes em 24 estados e 09 países. Atua como correspondente da Gol Linhas Aéreas S/A e da Estácio de Sá. Consulta pelo Whatsapp - +55 85 986088916 Experiência, transparência, tecnologia e ética norteiam os passos da Benjamim Viana e Advogados Associados. Omnia tempus habent - Jus Brasil
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